付士峰：如何破解刑事案件二审不开庭的难题？
▲ 付士峰 刑辩律师
如何破解刑事案件二审不开庭的难题？
文 | 付士峰 江苏天倪律师事务所
一、既往存在的问题
刑事案件二审不开庭，就无法实现“诉讼证据出示在法庭、案件事实查明在法庭、辩护意见发表在法庭、裁判结果形成在法庭”这一程序公正的要求，对此被告人及其辩护人、学者多有诟病。但在刑事司法实践中，承办法官非常有可能会电话通知辩护人：
“这个案子啊，我们已经详细阅卷了，可以说事实清楚、证据也很充分，所以呢就不打算开庭了，通过书面审理的方式来结案。对啦，你要记得交辩护意见藕，不要老是让我催着你要，好不好啊？”
二、问题存在的根源何在？
绝大多数的刑事案件二审不开庭的症结，论其根源就在于立法模糊导致的缺口，即法律规定的不具体、不明确。这就必然给了二审承办人太大的自由裁量权，立法环节的口子一旦撕开了，坐在那个位置上的人很难不作出有利于自身利益的解读。这就是：屁股决定脑袋、趋利避害的本能罢了。用李鸿章告诫盛宣怀的台词，叫：身怀利器，杀心自起。
请看《刑事诉讼法》（2018年）第234条第一款关于二审的审理方式，是如何规定的？
第二审人民法院对于下列案件，应当组成合议庭，开庭审理：
（一）被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议，“可能影响定罪量刑的”上诉案件；
（二）被告人被判处死刑的上诉案件；
（三）人民检察院抗诉的案件；
（四）“其他”应当开庭审理的案件。
问题在于：如何定义“可能影响定罪量刑的”？
上诉人及其辩护人提出案件事实不清、证据不足的无罪辩护意见是否属于该情形？对此，司法解释同样没有给予明确，实践中关键的还是看个人运气！这个事吧，跟摸六合彩差不多，看你能不能碰到一个有良知的裁判者......
故这一明显的立法缺陷，实质上就等于给了二审承办人广阔自由的不开庭审理决定权，像一匹脱缰的野马奔跑在呼伦贝尔大草原上。
明人不说暗话，这一份自由裁量权，可以说是：几乎不受任何的实质性制约。
三、怎样寻找支点，争取二审开庭审理？
以某故意伤害致死案为例，一审在认定从犯成立的前提下判处其有期徒刑九年，但上诉人多次表达：在刘备、关云长留下足迹的下邳古镇某监视居住点，曾遭受到侦查人员较为残酷的刑讯逼供，具体表现为：长达五个月被强制带铁镣，及连续四天被固定在老虎凳上不让睡觉的熬鹰式疲劳审讯，即便是到了法庭上，脚裸处也有特别明显的伤疤（法警已拍照固定）。
与此同时，通过刑讯逼供收集的被告人供述竟然作为指控其罪名成立的直接证据之一。
让人深感诧异的是：一审中辩护人提出的排非申请却不予启动，在刑事判决书中判官对此也是只字不提，仿佛是那天上的浮云。
基于此，二审期间辩护人提交如下申请书：
1、《二审开庭审理申请书》
2、《非法证据排除申请书》
3、《证人出庭作证申请书》
4、《调取新的证据申请书》，具体包括：
（1）一审庭审中法警拍摄的张某利脚裸处因长期带脚镣所形成陈旧性伤疤的4张照片；
（2）申请调取检察院向侦查机关发出关于剥夺、阻碍律师会见权的《纠正违法检察意见书》（公对公）；
（3）申请调取看守所保存的羁押人员张某利《入所体检登记表》；
（4）申请调取在监视居住点期间讯问上诉人的同步录音录像。
诚然，以上这些抓手、支点也不能保证上诉案件就一定会开庭审理。
但是，作为辩护人，要把我们可以做的、能够做的，做到最大化。
四、新增一处细节变动，值得留意
新《刑诉法解释》删除了《2012年刑诉解释》中不当限缩的“被告人被判处死刑的上诉案件，是指被告人被判处死刑立即执行的上诉案件”之规定，即从2021年3月1日起，一审判处死缓的上诉案件也必须开庭，不允许有例外。
同时又规定：被判处死刑立即执行、死刑缓期二年执行的被告人虽没有上诉，但同案的其他被告人上诉的案件，二审法院也应当开庭审理。依据是：2021年《刑诉法解释》第393条第二款。
五、要看到：体制内也有健康力量，在此，旗帜鲜明的给浙江省高院点赞
2018年7月31日，浙江省高级人民法院出台《关于提高刑事二审案件开庭率的规定》，即浙高法【2018】141号，通过具体可量化的方式进一步填补了刑事诉讼法及最高院刑诉法解释上的相关立法缺口。
第三条：被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议，具有下述情形之一的，属于刑事诉讼法第234条规定的“可能影响定罪量刑的上诉案件”，应当开庭审理：
（一）被告人提出无罪辩护意见，且原判事实不清、证据不足，通过开庭可以查清事实、补足证据的；
（二）原判采纳未经庭审质证的证据，且该证据影响被告人量刑的；
（三）二审期间出现新证据，确有必要进行庭审质证查明的。
第四条：案件具有以下情形之一的，属于刑事诉讼法第234条规定的“其他应当开庭审理的案件”，应当开庭审理：
（一）在当地或全省范围内具有重大影响且定性疑难的案件；
（二）具有典型教育意义的案件。
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